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Casamento nulo! – Parte II

Impõe-se, aqui, a pergunta: o que, a final de contas, significa ser nulo?

Geralmente se pensa na nulidade como sendo o defeito do ato. Na verdade, a nulidade é a conseqüência do vício do ato. Assim, da circunstância de serem os cônjuges irmãos (defeito do ato), segue-se como conseqüência a nulidade do casamento.

A nulidade importa negação dos efeitos que o ato produziria, não fora o vício que o contamina. O que se nega não são os efeitos do ato, enquanto fato do mundo mundo real. O que se nega são os efeitos jurídicos do ato, no mundo jurídico.

O ato, mesmo nulo, produz efeitos no mundo dos fatos, que não se desfazem pela decretação de sua nulidade no mundo jurídico. O casamento da virgem, ainda que declarado nulo, não lhe restitui a virgindade, nem retorna a criança ao ventre de sua mãe, por se decretar a nulidade de seu casamento com o pai.

Assim como a existência do ato deve ser apurada no mundo jurídico, assim é no mundo jurídico que se nega efeitos ao ato nulo. O que se nega são os efeitos jurídicos do ato nulo, tais como os direitos e obrigações dele decorrentes.

No mundo dos fatos, os acontecimentos não podem ser desfeitos, nem suas naturais conseqüências: os vinhos que os convidados consumiram na festa, consumiram-se para sempre, ainda que decretada a nulidade do casamento que a motivou. O Direito é impotente para desfazer fatos do mundo dos fatos (factum infectum infieri nequit).

Só no mundo espectral, que é o jurídico, podem-se apagar os efeitos jurídicos de um ato, como não tivesse sido praticado. O casamento, que existiu como tal no mundo jurídico, produzindo os efeitos de um casamento válido, é declarado nulo. Seus efeitos jurídicos desaparecem, como se o casamento não tivesse ocorrido no mundo jurídico. Tome-se o caso do palácio, que era só do marido, mas que, por efeito do casamento, passou a pertencer também à sua mulher. Na constância do casamento, não pode ele vendê-lo, sem o consentimento da esposa, seja porque a lei exige a outorga uxória(10), seja em função do condomínio que se estabeleceu. Pronunciada, porém, a nulidade do casamento, torna-se válida a venda nula, porque apagados os efeitos da comunhão de bens e da exigência de consentimento da mulher, fenômeno semelhante ao que ocorre na matemática, em que é positivo o produto de dois fatores negativos. Casam-se a nulidade do casamento e a nulidade da venda, produzindo uma alienação válida (11).

Nulidade é negação de efeitos jurídicos, sendo, pois, intrinsecamente contraditória a assertiva de que ato nulo pode produzir efeitos jurídicos. Se é nulo, não produz efeitos jurídicos. Se produz efeitos jurídicos, nulo não é.

Retornamos ao quebra-cabeça. Como explicar ? (1) a produção de efeitos jurídicos por um casamento nulo, enquanto não pronunciada a nulidade; 2) tarefa ainda mais complicada, a possibilidade de efeitos jurídicos que sobrevivam à própria decretação da nulidade.

A produção de efeitos, enquanto não pronunciada a nulidade, explica-se com a observação de que a nulidade não é o vício do ato, mas conseqüência da sentença. O casamento entre irmãos não é nulo; torna-se nulo com a sentença. É o efeito retroativo da sentença que produz a ilusão de que a nulidade já existia antes. Isso é o que se afirma, em linguagem técnica, quando se diz que tal sentença não é declaratória (de nulidade pré-existente), mas desconstitutiva, com eficácia ex tunc (ou seja, desde a data do casamento).

E como explicar a eventual sobrevivência de efeitos jurídicos, mesmo depois de pronunciada a nulidade? A explicação é a mesma. Quem, erradamente, lê "casamento nulo" como "casamento nenhum", exige declaração da nulidade, com eficácia necessariamente retroativa. Estabelecido, porém, que a nulidade não é o vício que contamina o ato, mas estado novo, decorrente da sentença, compreende-se facilmente que os efeitos da decretação da nulidade se produzem desde a sentença, respeitados, pois, os efeitos antes dela produzidos, restando por explicar exatamente a situação mais comum, ou seja, a eficácia retrooperante (ex tunc) da sentença que pronuncia a nulidade.

Observe-se: os efeitos da sentença meramente declaratória são por natureza ex tunc, retroagindo à data do ato ou fato declarado, mas os efeitos de uma sentença constitutiva tanto podem ser ex nunc (desde agora) quanto ex tunc (desde então); podem produzir-se desde qualquer data anterior ou mesmo posterior à sentença, conforme estabeleça a lei.

Enfatize-se: a sentença que pronuncia a nulidade do casamento não é declaratória, mas constitutiva, com eficácia ex nunc ou ex tunc, conforme o caso.

Constitui preconceito doutrinário a assertiva de que nulidade provoca necessariamente sentença declaratória e, portanto, com eficácia retroativa. Não é assim, o que é importante para se explicar os efeitos do casamento putativo. (Importante, também, para que se compreenda que a "declaracão" de inconstitucionalidade de lei não é por natureza necessariamente retro-operante, mas isso já é matéria para outro estudo).

A putatividade do casamento decorre da boa-fé de um ou de ambos os cônjuges, por ignorância do impedimento.

No caso de casamento duplamente putativo, é ex nunc a eficácia da sentença que pronuncia a nulidade(12). A hipótese é de nulidade, não de divórcio, porque o vício é contemporâneo à celebração do casamento. No caso de boa-fé de apenas um dos cônjuges, biparte-se a solução: vale, para ele, o casamento, até a data da sentença; para o outro, a decretação da nulidade retroage à data de sua celebração(13).
 

Carlos Sales DJ para Casamento

 
 
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