Impõe-se, aqui, a pergunta: o que, a final de contas,
significa ser nulo?
Geralmente se pensa na nulidade como sendo o defeito do ato.
Na verdade, a nulidade é a conseqüência do vício do ato.
Assim, da circunstância de serem os cônjuges irmãos (defeito
do ato), segue-se como conseqüência a nulidade do casamento.
A nulidade importa negação dos efeitos que o ato produziria,
não fora o vício que o contamina. O que se nega não são os
efeitos do ato, enquanto fato do mundo mundo real. O que se
nega são os efeitos jurídicos do ato, no mundo jurídico.
O ato, mesmo nulo, produz efeitos no mundo dos fatos, que
não se desfazem pela decretação de sua nulidade no mundo
jurídico. O casamento da virgem, ainda que declarado nulo,
não lhe restitui a virgindade, nem retorna a criança ao
ventre de sua mãe, por se decretar a nulidade de seu
casamento com o pai.
Assim como a existência do ato deve ser apurada no mundo
jurídico, assim é no mundo jurídico que se nega efeitos ao
ato nulo. O que se nega são os efeitos jurídicos do ato
nulo, tais como os direitos e obrigações dele decorrentes.
No mundo dos fatos, os acontecimentos não podem ser
desfeitos, nem suas naturais conseqüências: os vinhos que os
convidados consumiram na festa, consumiram-se para sempre,
ainda que decretada a nulidade do casamento que a motivou. O
Direito é impotente para desfazer fatos do mundo dos fatos (factum
infectum infieri nequit).
Só no mundo espectral, que é o jurídico, podem-se apagar os
efeitos jurídicos de um ato, como não tivesse sido
praticado. O casamento, que existiu como tal no mundo
jurídico, produzindo os efeitos de um casamento válido, é
declarado nulo. Seus efeitos jurídicos desaparecem, como se
o casamento não tivesse ocorrido no mundo jurídico. Tome-se
o caso do palácio, que era só do marido, mas que, por efeito
do casamento, passou a pertencer também à sua mulher. Na
constância do casamento, não pode ele vendê-lo, sem o
consentimento da esposa, seja porque a lei exige a outorga
uxória(10), seja em função do condomínio que se estabeleceu.
Pronunciada, porém, a nulidade do casamento, torna-se válida
a venda nula, porque apagados os efeitos da comunhão de bens
e da exigência de consentimento da mulher, fenômeno
semelhante ao que ocorre na matemática, em que é positivo o
produto de dois fatores negativos. Casam-se a nulidade do
casamento e a nulidade da venda, produzindo uma alienação
válida (11).
Nulidade é negação de efeitos jurídicos, sendo, pois,
intrinsecamente contraditória a assertiva de que ato nulo
pode produzir efeitos jurídicos. Se é nulo, não produz
efeitos jurídicos. Se produz efeitos jurídicos, nulo não é.
Retornamos ao quebra-cabeça. Como explicar ? (1) a produção
de efeitos jurídicos por um casamento nulo, enquanto não
pronunciada a nulidade; 2) tarefa ainda mais complicada, a
possibilidade de efeitos jurídicos que sobrevivam à própria
decretação da nulidade.
A produção de efeitos, enquanto não pronunciada a nulidade,
explica-se com a observação de que a nulidade não é o vício
do ato, mas conseqüência da sentença. O casamento entre
irmãos não é nulo; torna-se nulo com a sentença. É o efeito
retroativo da sentença que produz a ilusão de que a nulidade
já existia antes. Isso é o que se afirma, em linguagem
técnica, quando se diz que tal sentença não é declaratória
(de nulidade pré-existente), mas desconstitutiva, com
eficácia ex tunc (ou seja, desde a data do casamento).
E como explicar a eventual sobrevivência de efeitos
jurídicos, mesmo depois de pronunciada a nulidade? A
explicação é a mesma. Quem, erradamente, lê "casamento nulo"
como "casamento nenhum", exige declaração da nulidade, com
eficácia necessariamente retroativa. Estabelecido, porém,
que a nulidade não é o vício que contamina o ato, mas estado
novo, decorrente da sentença, compreende-se facilmente que
os efeitos da decretação da nulidade se produzem desde a
sentença, respeitados, pois, os efeitos antes dela
produzidos, restando por explicar exatamente a situação mais
comum, ou seja, a eficácia retrooperante (ex tunc) da
sentença que pronuncia a nulidade.
Observe-se: os efeitos da sentença meramente declaratória
são por natureza ex tunc, retroagindo à data do ato ou fato
declarado, mas os efeitos de uma sentença constitutiva tanto
podem ser ex nunc (desde agora) quanto ex tunc (desde
então); podem produzir-se desde qualquer data anterior ou
mesmo posterior à sentença, conforme estabeleça a lei.
Enfatize-se: a sentença que pronuncia a nulidade do
casamento não é declaratória, mas constitutiva, com eficácia
ex nunc ou ex tunc, conforme o caso.
Constitui preconceito doutrinário a assertiva de que
nulidade provoca necessariamente sentença declaratória e,
portanto, com eficácia retroativa. Não é assim, o que é
importante para se explicar os efeitos do casamento
putativo. (Importante, também, para que se compreenda que a
"declaracão" de inconstitucionalidade de lei não é por
natureza necessariamente retro-operante, mas isso já é
matéria para outro estudo).
A putatividade do casamento decorre da boa-fé de um ou de
ambos os cônjuges, por ignorância do impedimento.
No caso de casamento duplamente putativo, é ex nunc a
eficácia da sentença que pronuncia a nulidade(12). A
hipótese é de nulidade, não de divórcio, porque o vício é
contemporâneo à celebração do casamento. No caso de boa-fé
de apenas um dos cônjuges, biparte-se a solução: vale, para
ele, o casamento, até a data da sentença; para o outro, a
decretação da nulidade retroage à data de sua
celebração(13).
Carlos Sales DJ para Casamento |
